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李炎钢律师 李炎钢律师,西北政法大学法学硕士,2000年开始专职律师执业,具有司法机关工作经验,曾担任数十家建筑工程施工企业、建筑工程租赁企业的法律顾问,谙熟建筑工程法律法规,能够运用诉讼及非诉方法在最短时间内为委托单位挽... 详细>>

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律师姓名:李炎钢律师

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法律知识

建筑工程的发包方有哪些类型

  对于发包方常见于工程和土地承包过程中,一般是由发包方将工程或者土地给承包方来做或进行使用。在不同的场合下,发包方的类型不一样。今天,就以工程方面为例,告诉大家发包方具体有什么类型吧。

  (1)单纯由行政主管部门组成的发包方

  多年来,我国以计划经济为主的经济管理体制在全国绝大多数地区形成了从上至下的条条式的行业管理体系。不同的行业,大多有从上至下的部、厅、局等行政主管部门。从承包实践来看,由这些行政主管部门作为企业的所有者代表来组织发包方的情况是比较多见的。由行政主管部门组织承包的具体做法是,由企业所在地的地方企业行政主管部门组成发包领导小组,由这个小组负责发包过程的具体组织工作。这个小组要确定在其所辖的范围内有哪些企业要实行承包经营,以哪种形式进行承包;这个小组还要对企业的资产进行评估,制定发包方案,确定企业的承包基数或招标标底,核定企业的承包目标和选择承包经营者等;最后,这个小组要作为企业所有者代表同承包经营者签订合同,并向承包者签发经营证书。

  这种单纯由企业的行政主管部门组成的发包方之所以在现今的承包经营实践中比较多见,主要是因为这样组成发包方比较简单易行,并且能与我国多年来形成的经济管理体制 较好地衔接起来。其次,是因为行政主管部门熟悉企业的经营状况和财务状况,掌握企业生产与技术方面的专门知识与业务,了解企业的特点及市场情况,故而有发言权,便于向企业发包,也便于在承包后对企业进行有效的监督与检查。

  但是,这种由企业行政主管部门组成的发包方受传统体制和传统管理思想的影响较深,因此,在承包经营实践中很难切实做到以法人的面目出现,与承包方真正处于平等的地位。这种双方地位的实际不平等,会使承包合同除了具有一定的经济效力之外,还可能具有某种行政效力,从而有可能强化而不是减弱行政干预。此外,这种发包方的组成,往往会使承包工作受到部门利益的干扰,造成承包目标和承包合同的标的偏重于对部门利益实现的保证,而忽视了对整体利益实现的保证,使承包工作出现某种程度的倾斜,不能真正发挥承包经营责任制的作用。

  (2)由政府有关部门联合组成发包方

  在承包经营实践中,由政府有关部门联合组成发包方的情况也是较为多见的。其做法是,由一级政府的负责人牵头组成有经委、计委、财政、税务、劳动人事、审计和物价等部门以及企业的主管部门参加的发方小组。小组建成后,可以是在企业现场办公。也可以是派人进驻企业,然后进行一系列的与承包经营有关的工作。但最后,一般是由企业主管部门代表发包方与承包经营者签订合同,并对承包经营者签发经营证书。

  这种由政府各有关部门组成的发包方,不再单纯地代表某一个部门的利益,避免了承包中可能出现的向行政主管部门的利益倾斜的现象;有利于克服我国经济中长期存在的部门分割的弊病。而且,由这种发包方代表所有者来向企业发包,有可能使政府机构向企业下达任务的现象减少并消失。这样有利于所有权与经营权的分离;有利于减少政府机构对企业的直接的行政干预;有利于保证发包的公正合理;也有利于在承包工作中协调政府各有关部门的关系,打破政府和部门以及各系统各自为政、政出多门的传统;同时也有利于解决与企业经营活动相关的问题,从而保证企业的正当经营活动能够顺利进行。

  但是,到目前为止,这种发包方的组成还是松散的,临时性的。发包方的组成人员,在完成一次发包工作之后,往往又回到他原来所属的政府机构。这样,就使这种发包组织不能完全超脱于各部门、各机构的利益之上。因此,当这种发包组织在通过承包来规范企业的权能,界定责任与利益时,就非常可能出现各个部门、机构的代表出于本部门的利益提出要求或向企业安排自己部门的工作。如果有较多的部门直接派人参与发包,并都代表本部门的利益对承包合同和承包经营者的选择作出裁决,就可能使承包合同中的指标有日益增多的趋势,从而使承包合同变成一种新的行政管理手段,重走政企不分的老路,经营者的自主权也有重新落空的危险。此外。这种发包方的临时性也可能影响对承包合同执行过程中的监督;影响发包方在承包期内应负责任的落实。还有,就是这种发包方在发包过程中的行为主体与签订合同时的行为主体不完全吻合,前者是由政府负责人牵头的由各有关政府机构代表参加而组成行为主体,后者往往只是企业的政府主管部门。这样一旦承包失败,就有可能造成彼此分不清责任的状况。所以,今后解决这种发包方组成的临时性问题,是一个不容忽视的关键问题。

  (3)企业最高权力机构作为发包方

  企业最高权力机构作为发包方的形式,在当前的承包经营实践中较为少见。因为采用这种方式的一个前提是企业具备了最高权力机构,如董事会、理事会等,而这在我国的企业中还是罕见的。这种方式的发包方的工作程序大致是这样的:由企业的最高权力机构委派评估小组进入企业,进行资产评估和测算标底,然后组织有关的内行专家成立招标考评委员会,负责对承包经营者的考评、选拔。最后,由企业最高权力机构向承包经营者颁发聘书,签订合同,并进行法律公证,同时行使承包期内的检查监督权。

  这种发包方的组成与前面提到的两种组成的最大区别在于,前两种发包方的行为主体都是政府,承包方是企业或企业经营者,而这种发包方的主体是企业,即企业的最高权力(或决策)机构或企业法人权力的直接承接者,承包方则是经发包方选拔确认的企业经营者。这种组成的发包方,由于能够直接代表企业,所以能从根本上保证企业经营的自主权。而在这一基础上,通过承包合同建立的契约关系,就会使承包经营者有明确而稳定的经营权力,能够保证所有权与经营权的分离,也能保证企业行政指挥的权威和效率。

  在承包经营实践中,还有一些企业是由职工代表大会会作为最高权力机构进行发包,或者通过企业内部的民意测验来选聘承包经营者等。这些都可以看作是企业的最高权力 机构或企:业法人权力的直接承接者来组成发包方的一种形式。

  在近几年的承包经营实践中,发包方的组成方式大致就是以上几种。但这几种发包方的组成是否合理,哪一种更为适用、效果更好,还有什么更科学的组成方式等等一系列问题, 都有待于从今后进一步发展的承包经营实践中寻求答案。

  现实中,不管是企业还是政府,其实都是有可能成为工程的发包方的。不过在进行发包的时候,为避免日后产生不必要的纠纷,往往会约定,承包方不能再就工程进行转包。当然到期不能完成工程内容的话,也就要对发包方承担法律责任。



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